I requisiti di competenza della Commissione di Gara ed il rimedio del Ricorso Cumulativo nel caso di gara a più lotti, il caso Siciliano.

Lettura orientata della recentissima sentenza in tema di Appalti e sui requisiti richiesti alla Commissione di Gara, nonché sulla problematica processuale in tema di impugnabilità dinanzi alla Giustizia Amministrativa di una pluralità di Lotti appartenenti ad una stessa Gara mediante un solo Ricorso definito nel codice Ricorso Cumulativo.

Questa lettura utilizza passi della sentenza del Consiglio di Giustizia della Regione Sicilia n. 17/2020 suddivisi per paragrafi di interesse, con una sintesi dell’istituto giuridico. Per una visione complessiva si invita a leggere per esteso la sentenza citata. Le parti in corsivo sono passi della sentenza.

Indice delle tematiche affrontate:

1) Cosa è l’UREGA, peculiarità dell’apparato della Sicilia.

2) In presenza di più lotti si assiste ad una sola gara o più gare?

3) Il ricorso cumulativo in caso di pluralità di atti.

4) Portata demolitoria dell’annullamento agli atti di gara ed agli adempimenti successivi.

5) I requisiti previsti per il ricorso ex art. 120 del codice del processo amministrativo.

6) Il valore del capitolato di gara in relazione alla richiesta di annullamento.

7) Non necessaria l’immediata impugnazione della nomina della Commissione.

8) L’impugnazione della nomina della Commissione travolge anche i criteri di gara.

9) Requisiti di competenza della commissione ai sensi dell’art. 77 CdA .

QUESTIONI di DIRITTO

1) Che cosa è l’UREGA.

Prima di procedere nel merito del diritto è necessario soffermarsi sulla peculiarità della regione Sicilia ove sussiste l’UREGA, ovvero l’Ufficio Regionale per l’espletamento di Gare per l’appalto dei lavori – UREGA è una struttura tipica dell’ordinamento regionale siciliano disciplinato dall’articolo art. 9 della Legge Regione Sicilia n. 12 del 12 luglio 2011 e successivamente dalle leggi regionali n. 8/2016 del 17.05.2016, di recepimento del Codice degli Appalti (d.lgs 50/2016) e n. 1/2017 art. 9 della legge 26.01.2017.

In via pregiudiziale, il Collegio Siciliano ritiene che l’ UREGA non abbia legittimazione passiva in quanto, è “una struttura servente delle stazioni appaltanti, sulle quali ricade la responsabilità ultima degli atti adottati (…) l’ UREGA dispiega tipicamente attività endo procedimentale priva di rilevanza esterna, giacché destinata a essere assorbita dal provvedimento di aggiudicazione definitiva di spettanza dell’Amministrazione che ha indetto la procedura”.

Nel caso specifico la nomina della commissione di gara non è atto imputabile all’Urega, che pertanto difetta di legittimazione passiva.

2) In presenza di più lotti, si assiste ad una sola gara o più gare?

Il quesito viene analizzato con dovizia di particolari e la risposta è limpida, in quanto non si assiste ad una sola gara bensì a tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura ma l’interesse dei ricorrenti è delimitato ai singoli lotti nei quali l’impresa ha partecipato.

Per i Giudici quindi requisito dell’interesse a ricorrere deriva unicamente dalla partecipazione alla gara .

Tale principio risulta sancito da una consolidata giurisprudenza, richiamata, fra l’altro, nell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, la legittimazione a impugnare gli atti di gara è ancorata, salvo le poche eccezioni alla partecipazione alla gara stessa.

Ecco i tratti salienti:

“L’applicazione della suddetta regola al caso controverso richiede di valutare preliminarmente come si concretizza la nozione di partecipazione alla gara in relazione a una procedura selettiva articolata in più lotti. Si tratta, cioè, di verificare se la suddivisione in lotti determina una moltiplicazione delle procedure o se la gara permane unitaria…in termini generali, e salvo le specificità di ciascun caso concreto, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che il bando di una gara suddivisa in lotti costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura, che si conclude con un’aggiudicazione” (Cons. St., Sez. III, 15 maggio 2018, n. 2892).

3) La necessità del ricorso cumulativo in caso di pluralità di atti.

Il Tribunale Siciliano affronta la problematica della identificazione del rimedio del ricorso cumulativo previsto nell’art. 120 del codice del processo amministrativo -(D.Lgs 104/2010) ed in particolare nel comma 11 bis, ed i relativi requisiti, ed afferma:

La scelta legislativa di cui all’art. 120, comma 11-bis, c.p.a. costituisce il corollario di tale (più lotti e più atti) premessa. Se, infatti, non si ponesse un problema di pluralità di atti (o di atti plurimi), neppure dovrebbe porsi la questione del ricorso plurimo, in quanto l’atto sarebbe unico e risponderebbe alla regola generale del processo amministrativo impugnatorio in forza della quale il ricorso deve avere ad oggetto un solo provvedimento e i vizi-motivi si debbono correlare strettamente a questo.

Invece, proprio in considerazione della sussistenza di una pluralità di provvedimenti, è stato introdotto l’art. 120, comma 11-bis, c.p.a., secondo cui l’ammissibilità del ricorso cumulativo degli atti di gara pubblica resta subordinata all’articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della Commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni (Cons. St., Sez. III, 3 luglio 2019, n. 4569).

Ma precisa il Collegio, la relazione tra ricorso cumulativo e partecipazione alla gara per ciascun lotto: In ragione di quanto argomentato appena sopra il Collegio ritiene che, nel caso di gara a più lotti, le concorrenti partecipino al solo o ai soli lotti per i quali presentano l’offerta. Posto che il perimetro della partecipazione delinea l’ambito della legittimazione (Ad. Plen. n. 9 del 2014) deve ritenersi inammissibile il ricorso volto a contestare segmenti procedurali non riguardanti i lotti interessati dall’offerta presentata.

Del resto, conclude il passo nella sentenza, neppure si comprende di quale interesse potrebbe essere portatore colui che pretende di annullare un atto che nega un bene della vita che costui non manifesta di voler conseguire, non partecipando alla procedura finalizzata a ottenerlo (ordinanza CGA n. 325 del 2019).

4) Portata demolitoria dell’annullamento della nomina della Commissione agli atti di gara ed agli adempimenti successivamente posti in essere dalla stessa.

La sentenza delimita la portata demolitoria derivante dall’annullamento della commissione di gara in un appalto agli atti di gara successivi ma non agli atti anteriori alla instaurazione della stessa. “Si accoglie, altresì, il motivo di appello teso a delimitare la portata demolitoria della sentenza di primo grado agli atti di gara relativi alla nomina della commissione e agli adempimenti successivi, con i conseguenti riflessi in ordine alla rinnovazione dei medesimi a partire dalla nomina di una nuova commissione giudicatrice (v. Cons. giust. sic., n. 325/2019, ord.).”

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13 ha stabilito, infatti, che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole di cui all’art. 84, comma 4 e 10, comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento”.

La giurisprudenza successiva ha applicato in più occasioni il suddetto principio di diritto, evitando di estendere gli effetti dell’invalidità derivante dalla nomina di una commissione illegittima anche agli atti anteriori e travolgendo piuttosto, per illegittimità derivata, gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio (Cons. St., Sez. III, 6 agosto 2018, n. 4830).

5) Sull’articolo 120 del codice del processo amministrativo.

La tematica è stata già introdotta, in questo passo analizziamo l’eventuale violazione dell’art. 120, comma 11-bis, c.p.a, ed i requisiti che la giurisprudenza amministrativa ha individuato. Il primo passo è costituito dall’affermazione di principio secondo cui in caso di più lotti l’impugnazione si propone con il rimedio dell’art. 120 cpa.

Infatti: “L’art. 120, comma 11-bis, c.p.a. stabilisce che, nel caso di presentazione di offerte per più lotti, l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo alla condizione che vengano dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto.”

Vengono quindi focalizzati i requisiti ritenuti presupposti ai fini dell’ammissibilità, “L’ammissibilità di un ricorso cumulativo nelle gare d’appalto è quindi soggetta alla sussistenza di tre presupposti:

1) la presentazione di offerte per più lotti,

2) la deduzione di identici motivi di ricorso

3) l’impugnazione di uno stesso atto.

Ed ecco quindi che il Giudice Amministrativo si preoccupa di delimitare la portata dei requisiti con una attività esegetica delle formule sopra richiamate: “La prima condizione, la presentazione delle offerte per più lotti, presuppone che sia indetta una gara suddivisa in più lotti e che il ricorrente presenti un’offerta per più di un lotto.”

Il secondo requisito è per l’appunto la deduzione di identici motivi di ricorso, così integrando il secondo presupposto della previsione legislativa richiamata.

La terza condizione indicata dall’art. 120, comma 11-bis c.p.a. consiste “nell’impugnazione del medesimo atto”.

Il terzo requisito appare difficile da cogliere ed in apparente contraddizione costituendo una antinomia della stessa norma che appunto parla di ricorso verso più lotti, dal momento che la nozione di ricorso cumulativo fa riferimento all’impugnazione di più atti, così potendo risultare inconciliabile con la terza condizione dettata per l’ammissibilità del medesimo, che richiede, appunto, di gravare uno stesso provvedimento.

L’interpretazione della norma richiede l’inquadramento della tematica nell’ambito della gara a più lotti caratterizzata però da una unico atto di nomina della commissione di gara.

Appurato che la gara è scandita da atti plurimi il ricorso cumulativo risponde all’esigenza di consentire con un unico atto introduttivo l’impugnazione degli atti plurimi con la deduzione dei medesimi motivi di ricorso e con censure idonee ad inficiare i vari segmenti procedurali comuni ed a caducare quindi le pertinenti aggiudicazioni; sul punto si veda anche Cons. St., Sez. III, 3 luglio 2019, n. 4569.

6) L’annullamento dell’atto di nomina della commissione prevale sulla domanda di annullamento del disciplinare di gara.

Si valuta ora in particolare, se il ricorso incidentale di una impresa rivolto al capitolato di gara possa avere portata “escludente”, e debba quindi essere esaminato prima del ricorso introduttivo principale volto alla censura della nomina dell’intera commissione, dal momento che il ricorso principale ha come scopo la rinnovazione della gara stessa, a decorrere dalla nomina della commissione criticata..

Con una analisi particolarmente complessa il Collegio giunge alla conclusione che è necessario analizzare dapprima il ricorso principale introduttivo sulla nomina della commissione e solo successivamente, ed eventualmente quello incidentale.

Vediamo il perché.

Per il Collegio il disciplinare costituisce infatti una regola finalizzata a predeterminare la condotta dell’Amministrazione ed ad evitare che si proceda all’aggiudicazione allorquando l’offerta tecnica sia giudicata non idonea, pur in presenza di un ragguardevole punteggio economico, per il Giudice di Appello“essa è espressione di un autovincolo che la stazione appaltante si è posta” infatti qualora l’offerta tecnica non raggiunga una certa soglia, l’offerta economica non sarà presa in considerazione.

Il disciplinare sarebbe un vincolo volto quindi ad evitare che in una gara costituita da offerta tecnica ed offerta economica, ognuna con punteggio separato, la bontà dell’offerta economica, in quanto particolarmente vantaggiosa, prevalga e colmi l’insufficienza dell’offerta tecnica.

Si tratta quindi un vincolo prudenziale volto a tutelare la rispondenza a determinati parametri tecnici necessari al di là della convenienza economica.

Infatti le valutazioni tecniche sono di competenza di quella stessa commissione il cui provvedimento di nomina è stato chiesto di annullare. Esse, pertanto, attengono a vizi di illegittimità che, in quanto afferenti a fasi successive alla scelta del seggio di gara, “si presentano come meno radicali rispetto alla censura che mira alla rinnovazione della commissione, oggetto del ricorso principale, che deve essere esaminata prioritariamente.”

7) L’impugnativa della nomina della commissione non è necessaria fino al momento in cui si esaurisce il relativo procedimento amministrativo.

Principio di diritto:

Nelle gare pubbliche l’atto di nomina della Commissione giudicatrice, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l’onere dell’immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale… La nomina dei componenti della Commissione può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima, solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato.

Dovrà quindi attendersi quel momento in cui si esaurisce il procedimento amministrativo e si concreti la lesione della sfera giuridica del partecipante.

Ne discende, pertanto, che l’interesse all’impugnazione degli atti di gara per vizi attinenti alla composizione della Commissione non può che radicarsi ad esito della gara; mentre per lo stesso motivo, non potendo la parte conoscere l’esito della procedura, non può di contro neppure formarsi acquiescenza a riguardo” (Cons. St., sez. III, 15 novembre 2018, n. 6447; in termini Cons. St., sez. III, 7 novembre 2018, n. 6299).

8) L’impugnazione della nomina della Commissione travolge anche i vizi attinenti ai criteri utilizzati dalla stessa commissione.

La violazione della nomina della Commissione, quale atto presupposto, determina infatti la rinnovazione della gara a partire appunto da quell’atto, rendendo indifferente l’atteggiarsi degli atti successivi, eventualmente compiuti dalla commissione incompetente.

Afferma infatti la sentenza che: Neppure il ricorrente deve dimostrare che la presunta inesperienza dei commissari abbia inciso sulla valutazione delle offerte posto che il prerequisito della competenza costituisce un presupposto della legittimità dell’atto di nomina della commissione, la cui violazione determina la rinnovazione della gara a partire appunto da quell’atto, rendendo indifferente l’atteggiarsi degli atti successivi, eventualmente compiuti dalla commissione incompetente. In sintesi se l’impugnazione deriva dalla presenza di commissari incompetenti, in quanto privi delle adeguate cognizioni tecniche, una volta impugnato ed ottenuto l’annullamento dell’atto di nomina dell’intera commissione, non è necessario che il ricorrenti provi l’effettiva inesperienza dell’organo la cui nomina è già stata annullata.

9) Sui requisiti di competenza della Commissione ai sensi dell’art. 77 del Codice degli appalti.

Si giunge quindi al punto conclusivo, strettamente connesso con i paragrafi che precedono, ed attinente al possesso dei requisiti da parte dei componenti della commissione di gara.

La sentenza affronta quindi la tematica della violazione dell’art. 77, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016 in relazione alla violazione del principio di specifica competenza della Commissione di gara,

e giunge al seguente principio di diritto:

“Ne deriva che il meccanismo del sorteggio dei membri del seggio di gara non può dispensare l’Amministrazione da una verifica quanto alla composizione della commissione, al fine di riscontrare che vi siano professionalità tecniche all’altezza della complessità o comunque della rilevanza dell’appalto.”

L’esistenza di un meccanismo di sorteggio dei commissari, anche se costituisce garanzia di imparzialità nella nomina, non è garanzia di possesso delle professionalità richieste dalla complessità dell’incarico. Il motivo è stato articolato richiamando l’art. 77 del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove stabilisce che la commissione di gara deve essere composta da esperti, evidenziando come la commissione della gara controversa, riguardante il servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature tecniche, fosse composta da esperti, uno dei quali nello specifico settore.

Ciò, in particolare, quando è evidente il contrasto che emerge considerando, da un lato, la specifica e non comune dimensione, oltre che la rilevanza, dell’appalto in contestazione, nonché la competenza e l’impegno richiesto ai commissari. A fronte di una situazione siffatta, così come si è presentata nello specifico caso controverso, risulterebbe del tutto irragionevole ritenere che la stazione appaltante non abbia il potere di sindacare il sorteggio effettuato dall’UREGA.

In conclusione,

secondo il Collegio non si può peraltro ritenere che la peculiare disciplina prevista in Sicilia, con il sorteggio, possa giustificare la nomina di soggetti privi di competenza. Del resto, la procedura delineata dalla normativa per la nomina della commissione è espressamente finalizzata a designare esperti nello specifico settore della gara e non può essere utilizzata per giustificare la nomina di soggetti privi in maniera evidente della competenza prescritta.